Coube a Thomasius (1655-1728) a tentativa de deduzir racionalmente a ideia do direito, partindo, a priori, de que a socialidade humana advém da sua racionalidade. E, se o homem é um ser racional, a linguagem desempenha um importante papel na expressão dessa sua racionalidade, já que ela só será explicada através da língua.
Ademais, a linguagem, ao pressupor comunicação entre os homens, estabelece vínculos sociais. Daí tiramos que a razão humana só poderá ser explicada na sociedade humana.
Distinguir direito e moral foi um grande passo dado por Thomasius. Primeiramente ele tripartiu as ações humanas em boas, más e médias.
As primeiras são as que tendem a conquistar a paz interna; as segundas são as que perturbam a paz externa; e as terceiras são as que não perturbam a paz interna, mas também não promovem a paz externa.
Cada uma dessas ações corresponde, respectivamente, a moral, a política e o direito que se definem, em seus princípios e objetos, da seguinte maneira: a moral tem por princípio o honestum, e por objeto as ações boas; a política tem por princípio o decorum, e, por objeto, as ações médias; já o direito tem por princípio o iustum, e por objeto as ações que se apoiam nas más ações, ou seja, aqueles que perturbam a paz externa.
No entanto, a antítese principal se dará entre a moral e o direito. A moral dirige-se às intenções, à interioridade da consciência, e cria deveres que não suscetíveis de coação; e o direito liga-se à exterioridade das ações, enquanto suscetíveis de perturbação da paz externa e cria deveres essencialmente coercíveis. Exterioridade e coercibilidade são os caracteres peculiares das normas do direito.
Tratar como separadas, distintas, as três categorias – direito, moral, religião – não é a saída de Leinbniz (1646-1716) para a consideração do fenômeno jurídico. Direito, moral e religião não são três categorias práticas distintas, mas três momentos dialéticos daquela única categoria que é a JUSTIÇA.
A motivação para o bem pode ser por amor a Deus, ao próximo ou pelo respeito ao Estado. Em escala ascendente, temos a pietas que é a certeza de se chegar à perfeição da alma; em seguida a aequitas ( equidade), e tende ao bem-estar social; por último, o ius strictu (direito em sentido estrito) como objetivo de, simplesmente, garantir a tranquilidade na relação entre os homens. Correspondem, em suma, aos três preceitos da jurisprudência romana: viver honestamente, não ofender ninguém e dar a cada um o que lhe pertence.
O ius naturale – o direito natural – é o conjunto dos preceitos éticos que não provém da vontade de um legislador, mas que é da vontade do próprio Deus.
O direito natural se distingue do direito positivo, que nada acrescenta à autoridade e à perfeição inerentes ao ius naturale.
Das ideias de Leinbniz, outro filósofo extraiu consequências que se ajustam mais à Teologia e à moral: para o homem, seu aperfeiçoamento é um direito e um dever.
O pensamento segundo o qual o direito natural está para o verdadeiro da filosofia, assim como o direito positivo corresponde ao certo da história não significa que os termos, em questão, sejam valores excludentes e independentes já que, o verdadeiro, não sendo transcendente em si mesmo, mas realizando-se, continuamente, no certo da história, ele, o verdadeiro é imanente na história.
Giambatista Vico (1668-1743), ao levantar as três épocas da ” história ideal eterna ideal” – sentido, fantasia e razão – ele faz corresponder três formas de direito. Inicialmente, o direito se apresenta como direito divino, aquele emanado dos deuses, por revelação; depois, como direito dos heróis, isto é, imposto pela força; e, por fim, como direito humano, isto é, ditado pela razão.
Immanuel Kant afirmou que o fundamento do direito não deve ser buscado numa realidade externa ao homem, numa suposta ordem natural como querem os jusnaturalistas, mas na própria racionalidade do homem.
O direito não é uma lei externa da natureza, que a razão apreende do exterior, mas uma lei interna da vontade que a razão estabelece a partir de seu exterior. O direito provém da exigência da razão de encontrar um modo, segundo o qual, a liberdade da vontade possa conciliar-se com as suas manifestações empíricas, que Kante chama de árbitros e que pertencem ao mundo dos fenômenos, e, como estes interferem segundo as leis da causalidade natural.
No mundo dos sentidos, a liberdade de cada homem, em si ilimitada, encontra-se com a mesma liberdade de todos os outros e ambos se destruiriam reciprocamente se uma lei não tornasse possível sua coexistência. Essa lei é a lei do direito, cujo imperativo é o seguinte: age internamente de modo que o livre uso de seu arbítrio possa conciliar-se com a liberdade de todos os outros, segundo uma lei universal.
Se do conceito de direito deduz-se a liberdade externa, a coação é sua garantia necessária. E dessa, caminhamos para a necessidade do Estado como órgão que deve realizá-la.
Com efeito, o direito atribui ao Estado a tarefa única e fundamental de assegurar a tutela do direito, mediante a garantia da coação e exclui categoricamente, que ele possa intrometer-se nas atividades particulares dos cidadãos, predeterminando finalidades econômicas, éticas ou culturais (concepção do “Estado de Direito “).
No Estado, todos são cidadãos e súditos, ao mesmo tempo. Como cidadãos, devem participar da construção, formação do Estado; como súdito, devem obedecer às Leis. Os poderes públicos são soberanos se, na medida em que, reconhecem a soberania do povo, do qual os governantes são somente seus representantes.
Para Kant, até mesmo as relações internacionais podem entrar num estado verdadeiramente jurídico, que assegure a liberdade de todos os estados, limitando a liberdade de cada um, e que conduza, finalmente, à “paz perpétua”, que é o fim providencial da história.
